冀祥德在2017年全国刑事辩护论坛上的发言

走向中国控辩关系的第四种样态：控辩合作——在2017年全国刑事辩护论坛上的发言

冀祥德

今天，我们在司法改革进行到关键时刻，召开“法律职业共同体背景下的刑事辩护的高端论坛”，非常必要，非常应景。

这些年以来，“法律职业共同体”的概念，常常被提出，常常被论证，但是“共同体”的构建，却迟迟没有真正形成，尤其是没有良好地形成。但是，“法律职业共同体”的构建却是十分必要，特别是，如果不是在法律职业共同体背景下，刑事辩护将十分艰难。

当前，我国刑事辩护又迎来了一个新的发展阶段，尤其是以八个省开始试点“普遍辩护”为先导，我们可以预见，中国的刑事辩护将由“普遍辩护”开始，再走向第二个阶段——“准入辩护”，然后再走向第三个阶段——“有效辩护”。具体说，就是从没有辩护，到有部分辩护，到普遍辩护，到有准入资格要求的辩护，最终实现有效辩护。而这样一个路径的实现，对构建良性的法律职业共同体是十分重要的。

注重对公平与效率的追求，这是世界上任何一个国家刑事司法制度发展过程中不可或缺的两个主题。围绕这两个主题，我国新一轮的司法改革也是在寻求如何在保证公正的基础上，提高司法的效率。因此这些年在法学界和法律界，都围绕着节约司法成本、提高诉讼效率开始了一些探索，例如扩大简易程序的适用范围，构建认罪认罚从宽制度，研究中国式的控辩协商，试点刑事速裁程序等等，这些尝试和探索无疑都收到了非常好的成效，并在逐步走向成熟。

我今天想要给各位代表报告的是另一个大家关注颇多，但我认为还没有被深入思考的主题，即“中国控辩关系的模式演进”。从控辩关系演进的历史与现实视角来谈谈对不同职业法律共同体良性关系的构建。我主要谈中国控辩关系的最新样态，即控辩关系的第四种样态——控辩合作。

我个人研究认为，新中国成立以来，我国控辩关系已经经历了三个阶段，正在走向、也应该走向第四个阶段。

第一个阶段是控辩关系扭曲阶段。在1979年刑事诉讼法颁行之前，我国没有一部统一的刑事诉讼法典，没有规范和调整控辩双方权利义务关系的法律，法律虚无主义泛起，律师制度首先被取消，检察制度很快受到破坏，其后，法官制度、警察制度也先后受到影响，以至于一度出现军事管制委员会作为对敌斗争的强大机器，一体化行使公、检、法部门的侦查、起诉与审判职能，根本谈不上诉讼形态下的控辩关系，所以说控辩关系只能是扭曲的。

第二个阶段是控辩关系失常阶段。这个阶段是从1979年刑事诉讼法颁行至1996年刑事诉讼法修改。1979年制定的刑事诉讼法首次确立了辩护人的地位，赋予了辩护人某些权利，控辩关系得以在法律制度中建立。但是，在刑事诉讼的超职权主义模式之下，控辩关系是不正常的。一方面，控辩关系失常表现为控辩不分，辩护律师曾经是着警服、拿手枪的“国家工作人员”，履行了过多的与辩护人“天职”不一致的职能；另一方面，控辩关系失常表现为控辩失衡，公、检、法三家都戴“大盖帽”下的互相配合、共同对“敌”，使得辩方的地位低下，权利弱小，与控方强势的地位与强大的权力无法同日而语。这样的控辩关系显然是失常的。

第三个阶段是控辩关系对抗阶段。对抗是当事人主义模式下控辩关系的特征。我国1996年刑事诉讼法的修改，吸收了一些当事人主义因素，除律师介入刑事诉讼的时间提前到了侦查阶段，律师有权自审查起诉阶段开始调查证据等辩护权的扩张外，庭审方式开始采取“控辩式”，增强了法庭中控辩双方的对抗性。特别是1997年起施行的律师法，将律师定位为社会法律工作者，被定位为公共利益的代言人，更多地强调其代表的委托人的利益，控辩关系进入了一个以对抗为主的阶段。而且，这个阶段还表现为从非理性对抗到理性对抗的转化。非理性对抗阶段是从1996年《刑事诉讼法》修改开始，辩护律师的权利得到了极大的扩张，也使得辩方和控方的关系产生了紧张和对峙，尤其是非理性对抗，表现为《刑法》第306条被频繁使用，成为刑法分则中无罪率和检察机关撤诉率最高的一个罪名。从2012年《刑事诉讼法》修改开始，控辩关系从非理性对抗到理性对抗转化，并开始出现控辩关系的第四种样态——控辩合作，控辩关系从对抗为主转向以合作为主、对抗为辅。

犯罪只不过是一种冲突的升级，对于犯罪这种冲突的处理，主要有合议型冲突解决方式和决定型冲突解决方式两类。在这两类冲突解决方式之下，又有四种不同的具体冲突解决方式：一是纠纷双方的容忍；二是双方以新的冲突解决原有的冲突，即以牙还牙、以眼还眼；三是冲突双方以协商方式解决冲突；四是冲突双方选择除冲突双方之外的另一种方式来解决冲突，如通过仲裁、诉讼等。我所说的控辩双方关系的第四种样态，就是在这样的大背景之下进行的选择。在世界范围内，第四种样态从上世纪60年代开始，以美国辩诉交易源起发端，多元化辩诉交易在两大法系立法和实践中展现，包括中国綦江虹桥倒塌案以及若干案件中，都有中国式控辩协商的影子。

控辩合作的方式主要包括强制措施之同意，即被追诉人为了排除自身的犯罪嫌疑或者避免时间的耗费，同意追诉机关对有关的搜查、盘查、扣押、监听、测谎、身体检查等强制措施的适用。同时，还有刑事和解、认罪认罚从宽制度、刑事速裁程序等。

最后我们应当明确，无论是控辩对抗还是控辩合作，它的基础条件都是控辩平等。而控辩平等的内容，不仅是平等武装（equalityofarms），更包括平等保护、平等合作。只有在平等武装和平等保护的前提下，才能平等对抗、平等合作。控辩双方就是在第四种样态下，在平等武装和平等保护的前提下，先寻求平等合作，合作不成的再予以对抗。

（冀祥德，法学博士，中国社会科学院研究员、教授、博士生导师、博士后合作导师。现任中国地方志指导小组秘书长，中国地方志指导小组办公室党组书记、主任，方志出版社社长。他有丰富的工作履历，当过警察，任过山东德扬律师事务所主任、北京市崇文区人民检察院副检察长、中国社会科学院研究生院法学系常务副主任、中国社会科学院法学研究所所长助理等职。曾获北京大学第六届研究生“学术十杰”、中国社会科学院首届“十大杰出法学博士后”、全国优秀教师、全国优秀刑事辩护律师等称号和全国优秀教学管理奖等荣誉。承担多项国家社科基金课题及国家有关部委重大、重点课题。主要学术著作有《劳教制度废除后之国家制裁体系重构》《控辩平等论》《建立中国控辩协商制度研究》《建立中国刑事辩护准入制度理论与实证研究》《协商性纠纷解决机制比较研究》《司法制度新论》《婚内强奸问题研究》《法学教育的中国模式》《中国法学教育现状与发展趋势》等，主编、合著、参编著作、教材40余部，发表学术论文200余篇。主要研究方向为刑事法学、证据法学、司法制度学、实证法学、法律教育学，近年来开始方志学研究。曾获第一届全国法学博士后科研成果一等奖，第二届中国法学优秀成果一等奖，中国法学会、最高人民法院、最高人民检察院、司法部、教育部等单位一二三等奖若干。

冀祥德兼任中国地方志学会副会长兼秘书长，中国地方志学会方志学分会会长、年鉴分会会长，中国法学教育研究会副会长，中国刑事诉讼法学研究会、中国监狱工作协会、中国司法行政戒毒工作协会等学会、协会常务理事，临沂大学法学院名誉院长，复旦大学、广西大学、烟台大学等院校兼职研究员、教授，北京、山东、河北等省政法机关专家顾问。）